【案件基本信息】

  1．裁判书字号

  福建省厦门市中级人民法院（2022）闽02刑终375号刑事裁定书。

   2．罪名：危险驾驶罪

【基本案情】

福建省厦门市海沧区人民法院经审理查明：2021年4月12日23时许，被告人蔡某某酒后驾驶闽D9XXXX号小型轿车从厦门市海沧区某街道某广场出发，行驶至厦门市海沧区某村村口路段，后被告人蔡某某将车辆停放在该处，并乘坐载客摩托车前往厦门市海沧区某村东片237-102号餐馆。当晚23时23分许，公安机关接群众报警通知被告人蔡某某返回其停车处，后被告人蔡某某返回并被公安机关查获。经鉴定，被告人蔡某某血液中酒精含量为179.68mg/100ml，已达醉酒驾车标准。到案后，被告人蔡某某未如实供述上述犯罪事实。扣押在案的手机一部现已随案移送。

另查明，被告人蔡某某2011年3月15日因犯抢劫罪被广东省广州市中级人民法院判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币一万元，2020年6月12日刑满释放。截至本案判决作出之日，被告人蔡某某剥夺政治权利已执行二年三个月零八日，未执行一年八个月零二十二日。

   【案件焦点】

1.对新罪作出判决时，是否应当将未执行完毕的附加刑剥夺政治权利进行数罪并罚？2.被告人在新罪判决前未被羁押的，如何确定前罪剥夺政治权利的停止计算日期？

   【法院裁判要旨】

福建省厦门市海沧区人民法院经审理认为，被告人蔡某某在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人蔡某某具有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人蔡某某在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，依法应当数罪并罚。

福建省厦门市海沧区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第二项、第六十九条、第七十一条之规定，判决如下：

1.被告人蔡某某犯危险驾驶罪，判处拘役二个月二十日，并处罚金人民币三千元；与前罪余刑剥夺政治权利一年八个月零二十二日并罚，决定执行拘役二个月二十日，剥夺政治权利一年八个月零二十二日，并处罚金人民币三千元。

2.扣押在案的手机一部，依法发还被告人蔡某某。

被告人蔡某某不服一审判决，提起上诉。福建省厦门市中级人民法院经审理同意一审法院裁判意见，并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

【法官后语】

本案中，被告人曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，主刑已执行完毕，在执行前罪附加刑剥夺政治权利期间又犯本案新罪，由此产生两个问题：1.对新罪作出判决时，是否应当将未执行完毕的附加刑剥夺政治权利进行数罪并罚？2.被告人在新罪判决前未被羁押的，如何确定前罪剥夺政治权利的停止计算日期？

一、执行前罪附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪是否应数罪并罚？

对此存在两种不同意见：一种意见认为，应依照《刑法》第七十一条的规定，予以数罪并罚。另一种意见则认为，可以不数罪并罚，应当继续执行前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利，其主要理由在于：刑法有关数罪并罚的原则，一般是指对主刑的并罚，不应存在前罪的剥夺政治权利与后罪的有期徒刑并罚的问题，若被告人所犯新罪无须判处附加刑剥夺政治权利，完全可以径行对新罪作出判决；前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利，既不能因犯新罪而停止执行，也不能因犯新罪而实际上延长、加重其刑期，而是以继续执行为妥。

对此，最高人民法院《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》（下称《批复》）采纳了第一种意见，规定对判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪无须附加剥夺政治权利的，依照刑法第七十一条的规定数罪并罚。笔者赞同第一种意见，认为应当数罪并罚。首先，这符合《刑法》第七十一条数罪并罚和第三十二条刑罚分类的规定要求。根据《刑法》第七十一条之规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照第六十九条的规定，决定执行的刑罚。《刑法》第三十二条规定，刑罚分为主刑和附加刑。因此，第七十一条刑罚执行完毕以前和前罪没有执行的刑罚中的“刑罚”，不仅包括主刑，也当然包括附加刑，附加刑未执行完毕的属于第七十一条中的“刑罚执行完毕以前”。其次，符合《刑法》数罪并罚的有关规定。根据《刑法》第六十九条第二款“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行”的规定，数罪并罚不仅包括主刑之间、附加刑之间的并罚，也可以包括主刑与附加刑的并罚。最后，符合剥夺政治权利执行时间的规定。根据《刑法》规定，附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算，不能与徒刑、拘役同时执行。

二、如何计算前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利的刑期？

在明确此种情形需数罪并罚的基础上，司法实践中在作出判决时，必须明确前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的剩余刑期。实践中主要有以下不同意见：第一种意见认为，前罪附加刑剥夺政治权利，应从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算，如判决前先行羁押的，应从涉嫌犯新罪被羁押之日起停止计算。第二种意见认为，应从新罪一审判决之日起停止计算。第三种意见认为，应从新罪判决生效之日起停止计算。

《批复》第二条明确规定：“前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期，从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算，并依照刑法第五十八条规定从新罪的主刑有期徒刑执行完毕之日或者假释之日起继续计算。”笔者认为，在具体适用该规定时，应当区分被告人在判决前是否被先行羁押的情况，一是对于判决前被先行羁押的，可从因涉嫌犯新罪被羁押之日起停止计算。这样可以与主刑刑期的实际起算时间一致。《批复》将羁押之日作为停止计算时间，便于计算剥夺政治权利的执行期间。二是对于判决前未予羁押的，可以将一审判决作出之日作为前罪剥夺政治权利停止计算的时间点，从而确定出尚未执行完毕的刑期。在新罪判决的有期徒刑执行之日前，都是前罪剥夺政治权利的执行期间，剥夺政治权利的依据只能是前罪的生效判决，而不能以新罪尚未作出的判决为依据。同时由于新罪的一审判决作出时，尚无法确定新罪的有期徒刑执行之日，也就无法确定一审时尚未执行完毕的剥夺政治权利的刑期。为了解决这一问题，在技术操作上，可以将一审判决作出之日作为前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利停止计算的时间点，并将应当从尚未执行完毕的刑期中扣除的一审判决作出之日至新罪有期徒刑执行之日的期间，计算在新判决确定的剥夺政治权利的刑期以内。

本案中，被告人在本案新罪判决前未被羁押，笔者即按照上述思路，在判决中将一审判决作出之日作为前罪剥夺政治权利停止计算的时间点，从而确定出尚未执行完毕的刑期。

三、司法实践中应当注意的问题

公诉机关在办理此类案件中，往往按照惯性思维，仅重视将前罪主刑在新罪案件中作为前科或累犯进行评价，却忽略了剥夺政治权利这一附加刑在尚未执行完毕的情况下又犯新罪应数罪并罚的特殊情形，进而导致适用法律错误的问题。在办理此类案件中应注意：一是重视调查取证。办案机关应重视调取被告人前罪裁判文书、释放证明等材料，准确查明前罪主刑刑满释放日期、附加刑剥夺政治权利期限等。二是加强沟通协调。加强与公诉机关的沟通，审判期间发现被告人前罪材料不全的，应及时通知公诉机关提供，并建议公诉机关根据被告人前罪执行情况明确指控的法律依据。三是准确适用法律。在查明前罪附加刑剥夺政治权利剩余刑期及停止计算日期的前提下，依照《刑法》第六十九条、第七十一条之规定对被告人所犯新罪与前罪余刑进行数罪并罚。